前 言

 

2008年12月11日第63届联合国大会第67次会议审议通过了《联合国全程或者部分海上国际货物运输合同公约》（以下简称《鹿特丹规则》）。该公约体现了现代航运技术的新发展，重新平衡了承运人和货方之间的利益关系，代表了一个时代的立法趋势。

《鹿特丹规则》作为一个国际运输公约，不仅会对承运人和货方产生巨大影响，对港口经营人也同样会产生重大影响。《鹿特丹规则》首次在货物运输法律中明确了港口经营人的法律地位，当港口经营人直接或间接地受承运人要求、监督、控制下行事时，就可能成为海运履约方，承担与承运人相同的义务与责任，同时享有规则赋予承运人的各项抗辩和限制赔偿责任的权利。

我国是一个沿海国家，拥有非常发达的港口产业。至2009年底，全国港口拥有生产用码头泊位31429个，其中万吨级及以上泊位1554个。2009年，全国港口完成货物吞吐量76.57亿吨，其中外贸货物吞吐量21.80亿吨。货物吞吐量超过亿吨的港口由上年的16个增加到20个。在全球货物吞吐量排名前10大港口中，中国稳占8席，上海港则继续保持全球第一大港的位置。2009年，全国港口集装箱吞吐量为1.22亿TEU。中国共有9个港口进入全球20大集装箱港口行列，其中大陆港口7个。我国港口货物吞吐量和集装箱吞吐量均已连续7年排名世界第一。

考虑到港口业在我国国民经济中的重要地位，尤其是在外贸运输领域发挥的至关重要的作用，对《鹿特丹规则》可能会对我国港口经营人的生产实务、法律地位等产生何种影响进行评估，同时研究该公约对我国的港口立法具有哪些现实意义和借鉴作用，显然都是十分必要的。

 

 

第一章 我国现行法律下港口经营人的法律地位

为了研究和分析《鹿特丹规则》对我国港口经营人可能产生的影响，我们首先应分析和理清港口经营人在我国现行法律制度下的法律地位，这样才可以作一个清晰的比较。本章从介绍港口经营人的概念入手，首先简要介绍了港口经营人在我国不同阶段的法律环境下，其法律地位的发展变化过程，然后介绍了在我国现行法律下对港口经营人法律地位的几种不同认识，并分别作了评析，并得出了港口经营人在我国现行法律下无权主张责任限制等法定权利的结论。

一、港口经营人的概念。

“港口经营人”是我国法律环境下所使用的特殊概念，亦是港口体制改革的结果。

1995年我国交通部《水路货物运输规则》第一次以部门规章的形式对“港口经营人”概念予以了界定。1995年《水路货物运输规则》第4条规定：“港口经营人是指本人或者委托他人以本人名义与作业委托人订立港口作业合同的人。”[1]当时，我国正在进行港口体制改革，改革目标是“港航分家”和港口政企分开。这一概念的使用目的是将计划经济时代与运输人一起被当作承运人的港口分离而使之成为独立的主体，同时也将港口从事经营性业务的人与港口行政管理部门予以“政企分开”。[2]

2001年1月1日实施的交通部《港口货物作业规则》第3条将“港口经营人”定义为：“港口经营人，是指与作业委托人订立港口货物作业合同的人。”这一定义与《水路货物运输规则》对“港口经营人”所作定义基本相同。

我国进行《中华人民共和国港口法》（以下简称《港口法》）立法时，在《港口法》送审稿中有关于港口经营人的民事责任的规定，并且将“港口经营人”定义为“与委托人订立港口业务合同，从事港口经营性业务的人”。但2003年6月28日最终公布的《中华人民共和国港口法》删去了送审稿中有关港口经营人民事责任方面的规定，也删去了港口经营人的定义。[3]

2004年6月1日实施的交通部《港口经营管理规定》第3条，将“港口经营人”定义为：“港口经营人，是指依法取得经营资格从事港口经营活动的组织和个人。”与《水路货物运输规则》和《港口货物作业规则》都是从港口货物作业这一角度来界定“港口经营人”相比，《港口经营管理规定》的上述定义显然是从一个更综合的角度来界定“港口经营人”的，它将从事港口旅客运输服务以及其他所有港口经营活动[4]的人都涵盖了在内。但是，这一定义显然是从行政管理的角度来界定“港口经营人”的，其目的是为了规范港口经营行为，对于确定港口经营人在特定民事法律关系中的法律地位，并无实质性意义。

1991年《联合国国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约》中，采用了“运输港站经营人”这一概念，并将其定义为：“运输港站经营人，是指在其业务过程中，在其控制下的某一区域内或在其有权出入或使用的某一区域内，负责接管国际运输的货物，以便对这些货物从事或安排从事与运输有关的服务的人。但是，凡属根据适用于货运的法律规则身为承运人的人，不视为运输港站经营人。”这一定义中，显然包括了港口经营人，但并不仅限于港口经营人，它还包括在港外的货物堆场或货运站从事货物的堆存、仓储、装卸等服务的人。1991年《联合国国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约》虽然至今仍未生效，但上述定义，对于我国在司法实践中确定私法上的“港口经营人”的含义和范围，应具有较强的借鉴意义和参考价值。

二、港口经营人法律地位的发展变化过程

在我国，由于各个历史时期的法律环境并不相同，相关的立法也不断处于变化、完善之中，因而，在不同时期港口经营人的法律地位也并不相同。

1、计划经济时代港口经营人的法律地位

在计划经济时代，我国的民事法律制度尚很不完善，对于货物运输的承运人以及港口经营人的法律责任，主要是通过交通部的一些部门规章加以规定的。而由于当时尚处于“港航一家”的时代，港口经营人被看作承运人的一部分，因而对港口经营人的法律地位和法律责任的规定，与承运人均较为相似。最典型的是，与相关法规赋予承运人限制赔偿责任的权利相一致，当时的有关法规明确规定港口经营人也享有责任限制的权利。

如1978年《交通部关于港口作业事故处理的几项规定》[5]中，对国际航线、香港、澳门航线船舶及所载货物在我国港口作业中发生的损坏或灭失事故的赔偿责任明确给予了责任限制：“港口对货物灭失、损坏的赔偿金额，每件最多不超过人民币500元；每一港口装卸计费单位（吨）最多不超过人民币100元；对一艘船舶每一航次所载的货物，在港口的全部作业过程中，其赔偿总额最多不超过下列限额：501吨（按载重吨计算，下同）以上船舶，人民币80，000元；500吨以下船舶，人民币5，000元。”“由于港口责任造成的船体、船具损坏事故，……原则上由港口负责修复。港口不能修复需进厂修理或由船方自行修理的，港口应负责赔偿修理费用。……对一艘船舶每一航次在港口的全部作业期间内，损坏船体、船具的赔偿金额最多不超过下列限额：501吨以上船舶，人民币40，000元；500吨以下船舶，人民币2，500元。”

1979年《交通部关于港口作业事故处理的几项补充规定》[6]，适用于“涉及国内有关单位如港口、航运、外贸、保险、收发货部门之间的责任关系赔偿处理”，但同样对港口的赔偿责任限额作出了明确规定。

2、改革开放后港口经营人法律环境的变化

港口体制改革后，港口政企分开，港口经营性业务都由港口企业来完成。1995年交通部《水路货物运输规则》以法规的形式对港口经营人给予界定，港口经营人与承运人分离，成为独立的经营实体。但《水路货物运输规则》是调整国内水路货物运输的，对于港口在国际运输中的作业责任问题没有规定。

同时，改革开放后，我国逐步建立起了一套完善的民事法律制度，《民法通则》、《合同法》、《物权法》等民事法律相继颁布施行。但这些民事法律中，对港口经营人的法律地位问题却都没有明确涉及。1993年7月1日生效的《中华人民共和国海商法》，虽然吸收了《维斯比规则》和《汉堡规则》中将“喜马拉雅条款”法定化的做法，在第58条规定：“前款诉讼是对承运人的受雇人或者代理人提起的，经承运人的受雇人或者代理人证明，其行为是在受雇或者受委托的范围之内的，适用前款规定。”即也赋予了承运人的受雇人、代理人可以援引《海商法》赋予承运人的各项抗辩和责任限制的权利，但在实践中，对于港口经营人是否可被认作承运人的受雇人或代理人，却多有争议。而2003年颁布的《港口法》，则根本未涉及民事责任问题，港口经营人的法律地位问题在该法中也未得到解决。

而在相关法律未明确规定港口经营人的法律地位的同时，1978年《交通部关于港口作业事故处理的几项规定》和1979年《交通部关于港口作业事故处理的几项补充规定》却于2001年1月1日同时失效，这致使我国港口经营人的法律地位问题彻底陷入一种没有任何明确的法律依据的不确定的状态，导致在理论和实践中对此问题出现了好几种不同的认识。

三、我国现行法律制度下对港口经营人法律地位的不同认识

当港口经营人接受船方委托，从事货物的装卸等作业时，对于港口经营人的法律地位，或者说港口经营人与货物运输合同下的承运人之间的关系，存在如下几种不同认识：

1、承运人的代理人说（代理合同关系）

这种观点认为，港口经营人在接受承运人的委托从事货物装卸等作业时，应被视为承运人的代理人，因而，其作业行为的后果应由被代理人承运人承担；同时，当货方直接起诉港口经营人要求其承担货损货差赔偿责任时，港口经营人有权根据《海商法》第58条的规定，主张自己为承运人的代理人，从而可以援引《海商法》赋予承运人的各项抗辩理由和限制赔偿责任的权利。

对于这一观点，课题组认为，世界上两大主要法系大陆法系和英美法系国家的代理制度，虽有融合之趋势，但差异还是存在的。英美法下的代理除显名代理外，还包括隐名代理和不公开被代理人的代理。大陆法系国家一般限于直接代理，相当于英美法系的显名代理，即代理行为必须是“以被代理人的名义”实施的。我国是成文法国家，和大陆法系比较接近。我国《民法通则》第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”按照《民法通则》的上述规定，代理行为最主要的特征，是代理人在代理权限内以被代理人的名义实施民事法律行为，一般具体表现为代理人代被代理人向他人为意思表示或受领他人的意思表示。然而，港口经营人接受承运人的委托从事装卸作业等行为，只是根据承运人的委托完成货物装卸等特定服务，此种提供特定服务的行为与代承运人向他人为意思表示或者受领意思表示显然是两种不同性质的行为，因此，港口经营人的经营活动显然不符合法律所规定的代理的特征。

而且，将港口经营人视为承运人的代理人的观点，已被我国的司法实践所明确否决。

据此，课题组认为，将港口经营人视为承运人代理人的说法，在我国现行法律体制下很难说通，因此也没有得到司法实践的认同。

 2、承运人的受雇人说（雇佣合同关系）

此种观点认为，港口经营人接受承运人的委托从事装卸等作业的，在性质上应属于雇佣合同关系，港口经营人是承运人的受雇人，因而，其可以根据《海商法》第58的规定，援引承运人的有关抗辩和责任限制的权利。

在大连海事法院2002年审结的“沈阳矿山机械（集团）进出口公司诉韩国现代商船有限公司、中国大连保税区万通物流总公司海上货物运输合同货损赔偿纠纷案”[7]中，法院认为，从事码头到集装箱堆场之间的陆路运输的承运人万通物流公司，“受雇于被告韩国现代商船，是韩国现代商船的受雇人”，因而依法享有限制赔偿责任的权利。辽宁省高院在二审中维持了大连海事法院的一审判决。该案在理论界及司法实务界反响都很大。虽然该案涉及的并非港口经营人，而是陆路运输承运人，但依照该案的判决理由，港口经营人显然也可以被视作承运人的受雇人，从而有权依照《海商法》第58条的规定援引承运人的有关权利。

课题组认为，关于雇佣合同，虽然我国法律目前尚无明确的界定，但国内理论界一般认为雇佣关系需要具备如下两个基本特征：一是受雇人向雇佣人提供的是劳务；二是雇佣人与受雇人之间要具有特定的人身关系，即受雇人在受雇期间，其行为要受雇佣人意志的支配与约束。而承运人与港口经营人之间订立的是“港口货物作业合同”，这样的合同明显无法满足雇佣合同的两个特征，因为：第一，港口经营人对货主或承运人提供的不是简单的劳务，而是一种综合的运输服务，除劳务之外，还有其他性质的服务，如提供货物的堆存、保管等；第二，港口经营人与服务对象之间也不存在人身关系。因此，港口作业合同不能归于雇佣合同的范畴。有专家在解析《港口法》的论著中提到，“船长、船员和码头工人，包括具有简单组织形式的一些装卸队作为承运人的受雇人问题是不大的，而港口经营人与承运人签订雇佣合同，作为承运人的受雇人，无论如何也是说不过去的”。

而在理论界和实务界，大连海事法院的上述判决也遭到了很多人的批评。多数人认为，《维斯比规则》及《汉堡规则》中的“受雇人”一词，应特指船长、船员、承运人的岸上雇员等与承运人之间存在雇佣合同关系的人；我国法律下虽然没有“雇佣合同”这一概念，但《海商法》第四章是参照《海牙-维斯比规则》和《汉堡规则》制定的，因而对第58条中的“受雇人”一词，也应作同样解释；而上述判决，显然过分扩大解释了“受雇人”一词的含义和范围，不仅与这一概念的本来含义相去甚远，也不符合第58条的立法背景和立法本意。而最近的判决则表明，将港口经营人等视为承运人受雇人的观点，已经遭到我国法院的摈弃。

基于上述，课题组认为，无论出于何种目的或意愿，把港口经营人界定为承运人的雇佣人，在事实和法律层面上都是没有依据的，也很难再被司法实践所采纳。

3、实际承运人说

这种观点认为，根据《海商法》第48条的规定：“承运人应当妥善地、谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管、照料和卸载所运货物。”因此，装载、搬移、积载、保管、照料和卸载货物的行为，也应属于“货物运输”的范畴；换言之，“货物运输”也包括了上述这些环节。这样，根据《海商法》第42条对“实际承运人”的定义，[8]接受承运人委托或者转委托从事上述行为的人，如港口经营人等，也应属于“实际承运人”的范畴，因而应承担承运人的义务和责任，并享有承运人的抗辩理由和责任限制的权利。

主张港口经营人作为实际承运人享有责任限制等权利，主要是我国海商法学者司玉琢教授的观点。[9]在目前港口经营人很难限制自己的责任的情况下，这种理论通过对港口经营人在国际货物运输中的重新定位，将其认定为实际承运人，运用现行法律的规定使港口经营人享有实际承运人的责任限制等权利，可谓独辟蹊径，有一定的道理。

但是，更多的人则认为，将港口经营人定性为实际承运人，是对现行实际承运人概念的扩大解释。我国《海商法》第42条中规定：“实际承运人，是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。”虽然我国法律实际承运人的概念来源于《汉堡规则》，但考察《汉堡规则》的制定过程，没有证据表明《汉堡规则》的制定者们试图将“实际承运人”这一概念扩大适用于港口经营人等人，因此，在解释《海商法》下实际承运人这一概念时，同样不应作此种扩大解释。

课题组认为，考虑到将港口经营人界定为实际承运人的观点，只是在理论界有少数支持者，而绝大多数学者，以及我国的司法实践，均不认同此观点，因此，在我国现行的法律制度下，港口经营人实际上不可能以实际承运人的身份享受承运人可以享受的权利以及抗辩理由。

4、独立合同人说（委托合同关系）

这种观点认为，港口经营人通过与承运人之间签订的港口作业合同，为承运人提供装卸作业等服务，港口作业合同与运输合同是两个独立的合同，港口经营人不是运输关系中承运人的受雇人或代理人，也不是实际承运人，因而不能适用《海商法》享有权利或承担义务；港口经营人与承运人之间的委托合同关系，应受《合同法》调整；而港口经营人造成货物损失时，货方只可以依侵权关系，根据有关侵权法律要求港口经营人承担侵权赔偿责任。

在2004年的福建顶益食品有限公司诉广州集装箱码头有限公司一案中，一审广州海事法院认为作为港口经营人的广州集装箱码头有限公司可以根据《海商法》第58条第2款和59条第2款之规定享有责任限制；[10]此案上诉至广东省高级人民法院后，省高院认为作为港口经营人的广州集装箱码头有限公司无权享有责任限制权利，应适用《民法通则》和《合同法》，按福建顶益公司的实际损失赔偿（扣除福建顶益公司另案已从承运人中远公司获得的赔偿额）。[11]显然，广东省高院对港口经营人的法律地位采纳了独立合同人说，而没有采用前面这几种观点。

课题组认为，在我国现行法律制度下，将港口经营人与承运人之间的港口作业合同界定为委托合同关系，将港口经营人定性为承运人的独立合同人，是一种较为合理的解释。这种观点显然也已成为我国法院对港口经营人法律地位的最主流的看法。

委托关系不同于代理关系，因为委托和代理是两个既有联系又有区别的概念。法学家王利明认为，严格地说代理和委托是不同的，两者的区别表现在：“第一，委托合同是指本人与代理人之间的内部关系，而代理却涉及交易的外部方面，即本人和代理人同第三人的关系；第二，委托合同关系也仅存在与被代理人与代理人之间，代理关系是三方关系，当事人是被代理人、代理人和第三人；第三，委托合同是原因行为，因委托产生代理、行纪、信托等关系，所以，委托合同是产生委托代理权的基础关系。但委托合同的成立和生效，并不当然地产生代理权。如果委托合同中没有包含授权内容，则只有在委托人授予代理权的单方行为后，代理权才产生。”[12]

在港、航一家的年代，港口有时或有些事情上是航运单位的代理人；当港航分家以后，港口和航运部门都成为独立主体以后，他们之间的作业关系就变成了合作关系或委托关系。同时，只有当这两者之间的委托有明确的代理内容时，他们之间的委托关系才能变成委托代理关系，否则，则是单一的委托关系，而不是委托代理关系。

综上所述，课题组认为，上述关于港口经营人法律地位的四种学说中，前三种学说要么缺乏理论上的或者法律上的依据，要么支持者甚少，因此，很难被司法实践所认同。而独立合同人说，则符合我国现行的法律制度，也已经为目前的司法实务界所广泛认同，因此，我们也应采用这一学说来界定港口经营人的法律地位。根据这一学说，在目前的法律制度下，港口经营人并不享有限制赔偿责任等法定权利。

四、关于港口经营人能否通过合同条款限制其赔偿责任的问题

如上所述，在我国现行立法下，港口经营人并不享有法定的限制赔偿责任等权利。那么，港口经营人可否通过合同约定来改变其法律上的法律地位，从而享受限制赔偿责任的权利呢？

1、港口经营人可否通过“港口作业合同”限制其赔偿责任。

港口经营人通过“港口作业合同”限制其赔偿责任又包括以下两种情形：（1）货方委托港口经营人进行货物装卸作业，双方在“港口作业合同”中约定了赔偿责任限额；（2）承运人委托港口经营人进行港口作业，双方在“港口作业合同”中约定了赔偿责任限额。

（1）货方委托作业的情况

在货方委托作业的情况下，如果双方在“港口作业合同”中约定了港口经营人对货损的赔偿责任限额，则此种约定是否有效？

课题组经研究后认为，这一问题可能存在相当大的不确定性。因为，对当事人可否在合同中约定违约损害赔偿责任限额的问题，我国的《合同法》等法律并未作出明确规定，即既未明确允许，也未明确禁止。根据合同自由原则，只要当事人的约定不存在欺诈、胁迫或重大误解等情形的，一般即应当认为有效，因而，原则上法院似应承认该条款的效力。但是，我国《民法通则》及《合同法》均明确规定了违约损害赔偿的“全部赔偿原则”。《民法通则》第112条第1款规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”《合同法》第113条也规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，……”。因此，在实际发生损失后，货方很有可能会依据上述规定，主张合同中的约定损害赔偿限额的条款是减轻港口经营人的责任，与法律规定相悖，应属无效。

当然，《民法通则》和《合同法》还规定了当事人约定损害赔偿额的计算方法的权利。《民法通则》第112条第2款规定：“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”《合同法》第114条中也有类似的规定。对此，有人认为，所谓“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，其中就包括约定违约赔偿责任限额的情形。但另有观点认为，《民法通则》和《合同法》之所以规定当事人 “可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，是为了避免在实践中经常出现的计算损失额过于复杂的情况，因而允许当事人事先约定计算赔偿额的方法，其目的是为了简化计算、减少争议，而并不是想要减损甚至背离“全部赔偿原则”。

此外，即便此种约定港口经营人赔偿责任限额的条款被认定为有效，由于《合同法》第114条第2款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”因此，如果合同约定的限额低于货方遭受的实际损失的，货方很有可能在诉讼中请求法院增加赔偿数额，而法院也很有可能根据该条支持货方的主张。

总之，在港口经营人与货方的“港口作业合同”中约定赔偿责任限额的情况下，如果货方事后承认该限额条款的效力，不对此提出异议，则法院较大可能会认可此种约定的效力；但是，如果货方事后不认可该约定的效力，而是根据《民法通则》或者《合同法》的相关规定主张港口经营人应赔偿实际损失，或者请求法院在限额之上增加赔偿数额，则港口经营人与货方的“港口作业合同”中约定的赔偿责任限额可能会落空。

当然，货方直接委托港口经营人从事货物作业的情况下，港口经营人并不能成为《鹿特丹规则》下的“海运履约方”，因此，这种情形事实上与《鹿特丹规则》及本评估报告并没有直接的关系，因此，本报告不再对此种情形作过多研究。

（2）承运人（船方）委托作业的情况

在承运人委托港口经营人进行货物装卸等作业的情况下，如果双方在“港口作业合同”中约定了港口经营人的赔偿责任限额的，则此种约定对于货方是否有效呢？

 课题组认为，中国法院一般都会认定此种条款对货方不发生法律效力，因为，这一约定是港口经营人与承运人达成的，根据“合同相对性原则”，在合同中为非合同当事人的第三方设定义务或损害第三方的权利的，对第三方无效。而且，我国司法实践中已有否定了此类条款对货主效力的案例。[13]可见，在我国，港口经营人要通过此种途径解决责任限制问题的难度相当大。

2、港口经营人可否利用运输合同或提单中的“喜马拉雅条款”限制其赔偿责任。

如上所述，我国《海商法》第58条将“喜马拉雅条款”法定化的规定，保护的只是承运人的受雇人和代理人，港口经营人并不能直接援引该条获得保护。但是，承运人与货方签订的货物运输合同或者承运人签发给货方的提单中，常常还会列入一条范围更广的“喜马拉雅条款”，将港口经营人等受承运人委托履行相关义务的人都包括在内。那么，港口经营人可否依据运输合同或者提单中的这一保护范围更广的“喜马拉雅条款”，对货方主张责任限制等权利呢？

在英美法下，包括在一部分大陆法系国家，是承认这一保护范围更广的“喜马拉雅条款”的效力的，即允许港口经营人等援引该条款对货方进行抗辩。但同样也有不少大陆法系国家，并不认可该条款的效力。

我国到目前为止尚没有关于这一问题的判例，但课题组研究认为，我国法院应该不会承认该条款的效力，因为，根据合同相对性原则，只有合同当事人才有权援引合同所约定的权利，而港口经营人并非运输合同或提单关系的当事人，显然无权主张运输合同或提单上的权利。

五、本章小结

虽然我国曾经通过交通部的规章明确赋予港口经营人限制赔偿责任等权利，但在这些规章被废止后，港口经营人已无明确的法律依据可以限制其赔偿责任。而港口经营人是否可以援引《海商法》上对承运人规定的抗辩理由和限制赔偿责任的权利，存在几种不同的学说；但目前占主流的观点认为，港口经营人既不是承运人的受雇人或代理人，也不是实际承运人，而是承运人的独立合同人，其与承运人之间是一种委托合同关系，因而不能根据《海商法》享有有关抗辩和限制赔偿责任的权利。同时，港口经营人也不能根据港口作业合同或者货物运输合同或提单上的条款享有限制赔偿责任等权利。

总之，在目前的法律制度下，我国港口经营人的法律地位处于十分不明确的和十分尴尬的境地。他不是运输法律中的承运人，也不是承运人的受雇人、代理人和实际承运人。港口经营人本来应该是运输环节中重要的组成部分，最终却在法律上脱离了运输环节，沦落为一般民事合同主体，由民法、合同法来调整。

第二章 《鹿特丹规则》中“海运履约方”制度概述

《鹿特丹规则》在货物运输法律中首次引入了“海运履约方”制度，而在以往的国际公约或者国内法中，都没有出现过这一概念，因此，这是一项全新的制度。正因为如此，我们认为，在分析和研究《鹿特丹规则》对我国的港口经营人将产生何种影响之前，有必要先对《鹿特丹规则》中的海运履约方制度所包含的概念和具体内容作一介绍，以免我们对公约的相关规定产生错误的理解和认识。

一、《鹿特丹规则》引入海运履约方制度的背景

在海上货物运输（包括包含海运的多式联运）中，与托运人签订货物运输合同的承运人，常常并不实际进行货物运输，而是将运输，包括运输中涉及的装卸、储存等环节，委托给其他人完成。在大陆法系国家，这些帮助承运人完成货物的运输、装卸、储存等事项的人，一般又被称为承运人的“债务履行辅助人”。

问题是当货物在运输途中发生货损、货差时，如果承运人没有偿付能力，或者承运人在国外，因而无法对他提起诉讼或者将会产生高昂的诉讼成本时，货方常常会以侵权诉承运人的债务履行辅助人。此时，货方较为关切的一个问题是：他可否像诉承运人那样，直接依据货物运输合同和货物运输法律，对参与运输的这些债务履行辅助人提起诉讼，从而无需满足侵权之诉下必须满足的一些严苛条件？

《汉堡规则》下的“实际承运人”制度，事实上就赋予了货方直接向受承运人委托实际从事货物运输的实际承运人按照货物运输法律进行索赔的权利。实践证明，引入“实际承运人”制度，对于确保货方成功获得索赔，具有非常积极的意义。这也正是《鹿特丹规则》引入“海运履约方”制度的一个重要原因。

《鹿特丹规则》引入“海运履约方”制度的另一个原因，是明确赋予那些履行承运人在运输合同下核心义务（包括货物的接收、装载、操作、积载、运输、照料、卸载和交付义务）的人，当他们面临货方的索赔时，也可以援引货物运输法律赋予承运人的各项权利和抗辩理由。

《鹿特丹规则》引入“海运履约方”制度，将受规则保护的人从“承运人的受雇人和代理人”以及“实际承运人”扩大至包含岸上的港口经营人等在内的所有在海运区段履行承运人核心义务的那些人，与《1991年联合国港站经营人责任公约》一直未能生效也有一定的关系。规则希望通过引入这样一个范围广泛的“海运履约方”的概念，解决港站经营人在运输合同下的法律地位问题。

二、对“海运履约方”含义的理解

《鹿特丹规则》对“履约方”和“海运履约方”分别定义为：“‘履约方’是指承运人以外，履行或者承诺履行承运人在运输合同中有关货物接收、装载、操作、积载、运输、照料、卸载或者交付的任何义务的人，以该人直接或者间接在承运人的要求、监督或者控制下行事为限。履约方不包括不是由承运人，而是由托运人、单证托运人、控制方或者收货人直接或者间接委托的任何人。”

“‘海运履约方’是指在货物到达船舶装货港至货物离开船舶卸货港期间履行或者承诺履行承运人任何义务的履约方。内陆承运人仅在其履行或者承诺履行的服务完全在港口区域内时方为海运履约方。”

在理解“履约方”及“海运履约方”这两个概念时，应注意以下这些要点：

第一，履约方不是承运人，而是承运人以外的人。

第二，承运人的受雇人不是履约方，履约方的受雇人也不是履约方。当然，根据规则第4条，[14]“船长、船员或者在船上提供服务的任何其他人”以及“承运人或者海运履约方的受雇人”在面对货方的索赔时，也可以援引规则关于承运人的抗辩或者限制赔偿责任的规定。

第三，履约方履行的是承运人在运输合同项下的核心义务，即有关货物接收、装载、操作、积载、运输、照料、卸载或交付的义务。因此，海运承运人、装卸公司、仓储公司和港口经营人、承运人的代理人及分合同人、履约方的代理人及分合同人以及符合条件的铁路、公路、民航运输企业等都属于履约方的范畴。但诸如负责警卫集装箱堆场的保安公司、仅负责代表承运人编制单证的中间人和代表承运人负责船舶修理的修船厂等则不包括在内，因为他们履行的并非承运人在运输合同下的核心义务。

第四，履约方须直接或间接在承运人的要求、监督或控制下行事。这里所谓的“间接”，包括履约方是应承运人的代理人的要求、监督或者控制下行事，或者后一个履约方是通过前一个履约方的转委托而履行承运人相关义务等情形。

第五，“承诺履行”一语，表明那些合同链条上的“中间承包人”，虽然他们并未实际履行承运人在运输合同下的有关义务、而是又将这些义务转交给了别人去完成，仍应是“履约方”。这与《汉堡规则》及我国《海商法》下的“实际承运人”有所不同。在《汉堡规则》及《海商法》下，只有那些实际从事了货物运输或者部分运输的人，才是“实际承运人”；那些只承诺履行货物运输或部分运输，但并未实际从事的人，并非“实际承运人”。

第六，“海运履约方”定义中的“港口区域”（Port area）一词，应根据港口所在地的缔约国的国内法确定。《鹿特丹规则》对于“海运履约方”和“非海运履约方”的划分，主要是以地理范围为标准进行划分的，即在海上以及港口区域内履行承运人在运输合同下有关义务的人，为“海运履约方”，而在港口区域外履行承运人有关义务的人，为“非海运履约方”，因此，“港口区域”一词如何定义本来非常重要。公约早先的案文，曾试图给“港口”或者“港区”下一个定义，但后来发现，很难达成一个让所有国家都能满意的定义，因此，工作组最终决定，将这一问题交由国内法解决，公约本身不作规定。

由于《鹿特丹规则》本身未解决“港口区域”的定义问题，因此，有不少问题需留待各缔约国自身的立法或者司法实践作出回答。如：

（1）“港口区域”是否一律以港口的围墙为界？在集装箱运输实践中，承运人所租用的集装箱堆场有时并不在港内，而是在港外，承运人在那里从托运人处接收货物，或者向收货人交付货物；此种情况下，受承运人委托从事这一港外堆场与集装箱码头边之间的运输的运输公司，是应界定为“海运履约方”，还是应界定为“非海运履约方”？如果应界定为“海运履约方”，则是否存在一个距离上的限制，一旦港外堆场与港区的距离超过这一限制，则该履约方就将不再是“海运履约方”，而变为“非海运履约方”？

（2）在一个港口包含不同港区的情况下，不同港区之间的货物运输，是应定性为一个港口的“港口区域”内的运输，还是应定性为两个港口之间的内陆运输？实践中，有不少港口包含多个相互独立的港区，如上海港就包含外高桥港区、洋山港区等。有些情况下，两个港区甚至相距相当遥远。则受承运人委托在这两个不同港区之间从事货物运输的运输公司，应属于“海运履约方”，还是应界定为“非海运履约方”？

第七，实践中常说的“无水港”，不是法律意义上的港口，因此不能用来作为确定“海运履约方”的标准。

第八，“海运履约方”定义中的“内陆承运人仅在其履行或者承诺履行的服务完全在港口区域内时方为海运履约方”一语，是指如果内陆运输的承运人履行的服务是从港口区域内延伸至港口区域外，或者相反，则该履约方应被视为非海运履约方，而不能认为其在港口区域内履行有关服务的那段期间内其身份为海运履约方。“内陆承运人”一词，并非仅指陆路运输的承运人，也包括内陆水域的承运人。

第九，“海运履约方”定义中的“货物到达船舶装货港至货物离开船舶卸货港期间”一语，并不清晰，可能会给将来理解和界定“海运履约方”带来一些争议。因为，《鹿特丹规则》本身并未对“船舶装货港”和“船舶卸货港”一词下定义，因而不清楚这里的“装货港”和“卸货港”是否一定是指运输单证上列明的装港和卸港，也不清楚它们是否一定须为海港。举例而言，如果承运人承运的一票货物是从中国的武汉运至美国的洛杉矶，货物首先由承运人委托一家从事长江运输的运输公司从武汉由水路（长江）运至上海，再在上海装上该承运人的船舶后运至洛杉矶，在这一个例子中：

（1）如果承运人签发的全程运输单证上列明的装货港为武汉的话，则不清楚用以界定“海运履约方”的“船舶装货港”指的应该是运输单证上列明的内河港武汉呢，还是应考虑海上运输这一限制，将海港上海视为“船舶装货港”？如果认为武汉是上述定义中的“船舶装货港”的话，则在武汉从事货物装卸作业的港口经营人，以及承担武汉至上海的内河运输的运输公司，都应被视为海运履约方——这样的认定和国内现行法律相差甚远。而如果认为上海才是上述定义中的“船舶装货港”，则上述这些人都不是海运履约方。

（2）如果承运人签发的运输单证上列明的装货港为上海的话，则不清楚是否应将单证上列明的上海作为“船舶装货港”，还是应考虑武汉是事实上的装货港，因而应将其认定为“船舶装货港”？

三、《鹿特丹规则》中海运履约方制度的主要内容。

《鹿特丹规则》引入了“海运履约方”这一概念，并且规定了一套较为完整的海运履约方制度。这一制度主要包括下列这些内容：

1、《鹿特丹规则》只调整海运履约方的权利、义务和赔偿责任，对非海运履约方则不适用。

《鹿特丹规则》将“履约方”划分为了海运履约方和非海运履约方，并且只规定了海运履约方的权利、义务和赔偿责任，而对非海运履约方，则未作任何规定。这样，当货方以侵权等为诉因要求非海运履约方承担货损赔偿责任时，或者当承运人行使追偿权，要求非海运履约方承担赔偿责任时，都不适用《鹿特丹规则》，而是适用有关的国内法或国际公约。《鹿特丹规则》之所以如此规定，是因为非海运履约方一般都是根据其国内法或者其他的国际公约提供服务，如果要求其必须按照《鹿特丹规则》履行义务和承担赔偿责任，则将会造成适用法律上的混乱，并会给非海运履约方的实务操作造成影响。

2、海运履约方的赔偿责任。

《鹿特丹规则》第19条和第20条规定了海运履约方的赔偿责任。对于这两条，在理解上应注意下列这几点：

（1）只有当海运履约方在缔约国参与了履约时，才适用《鹿特丹规则》关于海运履约方的规定。如果参与履行承运人在运输合同下有关义务的人并非在《鹿特丹规则》的缔约国参与履约，则规则并不适用于此种人，即使该人所参与的货物运输合同本身属于规则的适用范围。这就意味着，如果中国未加入《鹿特丹规则》，则在中国港口从事货物装卸的港口经营人等，无论如何也不应被认定为规则所指的“海运履约方”，也不应被要求按照规则的规定履行义务和承担赔偿责任。

（2）海运履约方如果是在缔约国参与了履约，且运输合同本身适用《鹿特丹规则》时，则海运履约方应当承担《鹿特丹规则》对承运人规定的义务和赔偿责任，并有权享有《鹿特丹规则》对承运人规定的抗辩和限制赔偿责任的权利。“海运履约方有权享有承运人的抗辩理由”，意味着只有当根据规则第17条有关赔偿责任基础的规定判定海运履约方须承担赔偿责任时，海运履约方才须对货方承担货损赔偿责任。

（3）海运履约方须对受其委托履行运输合同约定的承运人义务的人的作为或者不作为负责。

（4）承运人和海运履约方对货损都负有赔偿责任的，他们之间应对此承担连带赔偿责任。所谓“承运人和海运履约方对货损都负有赔偿责任”，包括两种情况：1）承运人和海运履约方对货损的发生都有过错，因而都需要承担赔偿责任；2）海运履约方对货损的发生有过错，而承运人无过错，但承运人因为要对海运履约方的行为负责，因而承运人也须对货损承担赔偿责任。

（5）承运人和海运履约方累计承担的赔偿额，不应超过《鹿特丹规则》第12章所规定的限额。

3、货方只能在海运履约方所在地的缔约国法院对海运履约方提起诉讼。

根据《鹿特丹规则》第68条及第71条的规定，如果货方起诉海运履约方要求其承担赔偿责任的，其只能在海运履约方的住所地、或者海运履约方参与履约的地点的有管辖权的法院提起诉讼。换言之，不允许货方在一个外国法院，对另一国的一个海运履约方提起诉讼。

四、本章小结

《鹿特丹规则》首次在货物运输法律中引入了“履约方”和“海运履约方”的概念。“海运履约方”是指在装港至卸港期间履行或承诺履行承运人核心义务的那些人。《鹿特丹规则》只适用于海运履约方，而不适用于非海运履约方。海运履约方应当承担本公约对承运人规定的义务和赔偿责任，并且有权享有本公约对承运人规定的抗辩和赔偿责任限制。承运人和海运履约方对于货物灭失、损坏或者迟延交付均负有赔偿责任的，应承担连带赔偿责任。对海运履约方的诉讼，只能在海运履约方所在地法院提起。

第三章 《鹿特丹规则》对港口经营人的影响分析

《鹿特丹规则》反映了现代航运技术和贸易、运输方式的新发展，综合平衡和考量了承运人和货方之间的利益关系，体现了海运立法的发展趋势。它与《海牙规则》、《海牙-维斯比规则》以及《汉堡规则》等以往的海运公约以及我国的有关立法相比，在立法理念和制度设计上都有较大的区别。《鹿特丹规则》创新性地引入了海运履约方制度，在运输法律中确立了包括港口经营人在内的各海运履约方的法律地位和法律责任。一旦《鹿特丹规则》生效实施，其必然会对我国的港口经营人在各方面带来比较大的变化和影响，对这些变化和影响我们必须给予高度的重视和关注，以便采取相应的对策和措施。

一、《鹿特丹规则》生效实施对我国港口经营人的积极影响

课题组经仔细研究后认为，如果我国加入《鹿特丹规则》，并在我国生效实施，则会对我国的港口经营人带来如下这些积极的影响：

1、规则明确了港口经营人在装港至卸港期间接受承运人委托履行或承诺履行承运人核心义务时作为海运履约方的法律地位。

规则参照《汉堡规则》中关于“实际承运人”的规定，引入了“海运履约方”这一概念，将在装港至卸港期间接受承运人的委托履行或承诺履行承运人核心义务的那些人都界定为“海运履约方”，同时赋予了海运履约方明确的法律地位，即他们应承担规则对承运人规定的义务和赔偿责任，同时可以享有规则对承运人规定的抗辩和赔偿责任限制。

这样，如果我国加入《鹿特丹规则》，当港口经营人接受承运人委托，履行或承诺履行承运人在运输合同下有关货物的接收、装卸、操作、积载、保管、照料和交付等义务时，港口经营人的法律地位将十分明确，即其应为规则所规定的“海运履约方”，从而一改我国目前的法律制度下港口经营人法律地位十分不明确的状况。这对于避免和解决有关争议，帮助港口经营人明确经营中的法律风险，并采取有效手段（如保险等）控制风险，都将是十分有利的。

2、规则赋予了港口经营人作为海运履约方时将享有限制赔偿责任的权利。

根据《鹿特丹规则》的规定，承运人和海运履约方对于货物的灭失、损坏或迟延交付，以及因违反本公约对其规定的义务而造成的货方的其他损失，均可以享有限制赔偿责任的权利，其限额分别为：

（1）对于货物灭失、损坏以及因违反公约规定的义务造成的其他损失（迟延交付所造成的经济损失除外）的赔偿限额，按照索赔或争议所涉货物的件数或其他货运单位数计算，每件或每个其他货运单位875特别提款权，或按照索赔或争议所涉货物的毛重计算，每公斤3个特别提款权，以两者中数额较高的为准；

（2）对迟延交付造成经济损失的赔偿责任限额为相当于所迟延货物应付运费的2.5倍。

因此，在班轮运输等情形下，由于港口经营人是接受承运人的委托从事港口货物作业的，因而在身份上属于《鹿特丹规则》下的海运履约方；如果货损是由于港口经营人在货物作业过程中造成的，则其应对货方承担赔偿责任，但其可以将其赔偿责任限制在上述限额之内。这与我国目前法律制度下港口经营人不能根据任何法律的规定享受赔偿责任限制相比，显然是对港口经营人较为有利的。

而且，值得指出的是，公约规定“承运人对于违反本公约对其规定的义务所负的赔偿责任”均可以享受责任限制的权利，这里所谓的“违反本公约对其规定的义务所负的赔偿责任”不仅限于货物的灭失、损坏，还包括诸如无单放货等所引起的赔偿责任，在这一点上，与我国《海商法》第56条仅规定了“承运人对货物的灭失或者损坏的赔偿责任限额”也是不同的。

当然，公约与我国《海商法》一样，也规定了责任人不能援引责任限制权利的几种情形，包括：（1）托运人申报了货物价值，并在合同事项中明确载明的；（2）承托双方已另行约定了高于本公约规定的限额的；（3）损失是由于责任人本人的故意，或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的。根据公约第19条第2款，[15]上述第（1）和第（2）种事由，并不当然地约束海运履约方；只有当承运人已将货方申报货物价值的情形，或者承托双方已经另行约定了更高限额的情形告知海运履约方，并且海运履约方同意接受此种申报货物价值或者该更高限额的约束的，才对海运履约方具有约束力。

不过，课题组同时认为，由于《鹿特丹规则》所规定的限额较高，港口经营人在绝大多数情况下都很难利用这一权利享受到实际的利益。据粗略估算，《海牙-维斯比规则》以及我国《海商法》所规定的限额标准已经超过90%以上的外贸货物的实际价值，而《鹿特丹规则》所规定的赔偿责任限额，在《维斯比规则》以及我国《海商法》的基础上，又有了大幅度的提高，提高比例分别为：对于货物灭失、损坏的赔偿限额，每件或者每一其他货运单位875特别提款权的标准，比《海商法》规定的666.67特别提款权的标准提高了31％；货物毛重每公斤3特别提款权的标准，比我国《海商法》规定的2特别提款权提高了50％；而对迟延交付造成经济损失按照运费2.5倍赔偿的限额标准，则比《海商法》规定的不超过1倍运费的标准提高了150%。

当然，对于那些价值较高的货物，如重大件设备、精密仪器、贵金属以及一些高科技产品，一旦其价值超过了公约所规定的责任限额，港口经营人就可以享受到赔偿责任限额带来的实实在在的好处。

例如，现实中就曾有港口经营人装卸贵重机器设备时，因作业不当导致货损，并被索赔高达数百万元的巨额损失；由于港口经营人在我国现行法律下不能享受责任限制，最终被法院判决赔偿了全部损失，经济损失十分巨大。而如果按照《鹿特丹规则》享受责任限制的权利，就可以将赔偿额限制在一定范围之内。以集装箱运输为例，按照目前单箱重量不超过30吨计算，港口经营人对单箱货物的赔偿限额为：30吨x1000公斤/吨 x 3特别提款权/公斤 x 1.5美元/特别提款权 = 13.5万美元，这与贵重设备动辄几十万美元、甚至上百万美元的货值比起来，对港口经营人的保护效果确实是非常明显的。

在讨论中，有人认为，我国的港口经营人可采取以下措施来规避目前的法律制度没有赋予港口经营人责任限制的风险：（1）要求作业委托方申报货物价值，从而对货物实现保价作业，并对保价作业的货物提高港口收费的费率标准，由港口经营人运用多收的这部分费用购买作业保险；或（2）在签订港口作业合同时约定由货方以港口经营人的名义或以港口经营人为受益人购买港口作业责任保险。但课题组研究后认为，这两种方法事实上都存在一定的障碍。对于上述第（1）种方法，因为有关港口作业的费规已经规定了港口装卸作业能收取的最高费率，港口经营人不得擅自突破，因此，事实上并不可行。对于上述第（2）种做法，由于货方可能已经购买了货物全程运输险，要单独再设定港口经营人为某一特殊区段的受益人可能会存在问题；而且，保险人可能也不会接受，因为，以港口经营人为受益人，对保险人来说就意味着其向港口经营人的追偿权不存在了。

所以，对于港口经营人来说，能享受法定的限制赔偿责任的权利还是十分有利的。可以说，这是《鹿特丹规则》给港口经营人带来的最为显著的一项积极影响。

3、规则同时赋予了港口经营人可以享有承运人的其他抗辩权。

承运人抗辩权是指承运人有权对抗原告的请求权或否认原告其他权利主张的权利。《鹿特丹规则》规定，无论货方以合同、侵权为由就货物在港口经营人作业期间内发生损坏、灭失、迟延交付，或者以违反《鹿特丹规则》规定的其他义务为由提起诉讼或仲裁，港口经营人均享有承运人的抗辩权，以免除或减轻法律责任。这无疑对港口经营人有实际意义。

抗辩权包括但不限于承运人享有的法定的免责权利和诉讼时效保护权。海运履约方被诉时可援引承运人的上述权利。比如，如果港口装卸机械存在即使经谨慎处理也不能发现的潜在缺陷，并因此而造成所装卸的货物受损的，在目前的法律制度下，港口经营人是否可以不承担赔偿责任，显然不无疑问，但在《鹿特丹规则》下，根据规则第17条第3款，港口经营人就享有确定的可免责的权利。此外，如果托运人未能履行《鹿特丹规则》第七章规定的托运人对承运人的义务，不仅承运人可以此抗辩货方的索赔主张，海运履约方也可主张承运人的这些抗辩以保护自己的合法权益。如《鹿特丹规则》第29条规定，托运人有提供信息、指示和文件的义务，某些特殊货物（如危险品、化学品）的信息对港口经营人正确作业具有十分重要的指导意义，当托运人怠于提供这些信息，以致港口经营人未能正确作业，那么当货方向港口经营人索赔时，港口经营人就可据此提出抗辩；当作业导致港口经营人本身遭受损失时，港口经营人还可据此向托运人主张损害赔偿。

总之，课题组认为，《鹿特丹规则》明确赋予港口经营人等海运履约方得享有承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的权利，不仅在法理上符合民法上债务履行辅助人的理论基础，也是对海运履约方所从事的有关作业是货物运输这一整体性服务中的有机一环、因而海运履约方理应享有承运人的有关权利这一理念的正确回归。这一规定，以及港口经营人可享有法定的限制赔偿责任权利的规定，使得港口经营人的法律地位更加明确，增强了港口经营活动中法律风险的确定性与可预见性，减少由于法律风险的不确定性所造成的经营风险控制成本，并可促使港口经营人积极采取保护性措施防范风险，提高港口作业质量控制和营运流程风险控制，并积极通过各类商业保险分担经营风险。

4、规则的实施将降低港口的责任保险费用。

港口经营人为转嫁装卸作业或管货风险，每年需要向保险公司支付一定的保险费用来化解风险。保险公司确定保费的高低与港口经营人每年发生赔偿事件多少和实际赔付数额有关。如我国加入《鹿特丹规则》，由于港口经营人可享受法定的赔偿责任限制的权利，其赔偿数额将相对减少，保险人的风险责任也将相应地降低，因而，保险费估计也将会随之降低。

5、规则的实施将使港口经营人避免货方异地行诉的情况。

《鹿特丹规则》第68条规定，货方只能在下列地点之一对海运履约方提起诉讼：（1）海运履约方的住所所在地；或者（2）海运履约方接收货物或者交付货物的港口，或者从事与货物有关的活动的港口。而且，根据规则的规定，即使货方同时对承运人和海运履约方提起一个单一诉讼，也只能在上述法院提起此种诉讼。这一规定，可有效避免以连带诉讼为由将海运履约方（主要是港口经营人）起诉至国外法院，这对港口经营人来说是相当有利的。考虑到规则第73条规定，在一个缔约国法院作出的判决，应当在另一个缔约国得到承认和执行，则上述有关管辖权规定的重要性，就更为突出了。

二、《鹿特丹规则》生效实施对我国港口经营人的消极影响

《鹿特丹规则》下的海运履约方制度在给港口经营人带来上述积极影响的同时，也可能会给港口经营人带来以下这些消极影响：

1、如果货损是由于港口经营人和承运人各自的过错共同造成的，则港口经营人就必须和承运人承担连带赔偿责任，这与我国目前的法律规定是不同的，这在一定程度上加重了港口经营人的责任。

在实践中，货物的损坏常常是由不同人的各自的过错共同作用于货物所造成的。例如，承运人所提供的冷藏集装箱存在缺陷，致使在运输过程中箱内不能达到预期的制冷效果，而在集装箱卸船后，由于港口经营人的疏忽，又没有及时给该集装箱插电，致使箱内货物最终全部损坏。显然，在上述案例中，货物的损坏是由于承运人和港口经营人各自的过错共同作用于货物所造成的。

对于上述这类货损，在我国目前的法律制度下，如果货方选择诉港口经营人，则只能诉之以侵权。我国的侵权责任法对二人以上分别实施侵权行为造成的财产损失，是按责任比例承担责任，而不承担连带责任；除非每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，此时，所有行为人才应承担连带责任。对此，《侵权责任法》第11条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”第12条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”因而，上述案例中，如果证明承运人和港口经营人的行为均不足以造成货物的全部损坏，而只有两者共同作用时，才会造成货物的全部损坏时，则港口经营人可以主张只按照其过失在货损原因中所占的比例承担责任——比如，在上述案例中，如果最终证明承运人和港口经营人的过失在货损原因中所占比例均为50%，则港口经营人可以主张只承担一半的货损赔偿责任；对于另一半的货损赔偿责任，货方只能向承运人要求赔偿。

而在《鹿特丹规则》下，由于其第20 条第1款规定：“承运人和一个或者数个海运履约方对于货物灭失、损坏或者迟延交付均负有赔偿责任的，应承担连带赔偿责任，……”显然，在上述这一类案例中，由于货损是由于承运人和港口经营人的过错共同造成的，承运人和港口经营人对货损均负有赔偿责任，因此，港口经营人和承运人即须根据上述规定负连带赔偿责任。这就意味着，货方可以直接选择港口经营人提起诉讼，并且要求港口经营人承担全部赔偿责任，而港口经营人并不能以其过失在货损原因中只占部分为由主张只承担部分赔偿责任。

基于上述，课题组认为，《鹿特丹规则》关于承运人和海运履约方承担连带责任的规定，在某些情况下会对港口经营人产生不利的影响，尤其是在承运人不具有偿付能力的情况下，因为此时，港口经营人将不能就其所承担的超过其过失比例的赔偿责任向承运人进行追偿，这等于是港口经营人为承运人的过错买了单。

当然，课题组同时认为，对于这一消极影响也无需看得太重，因为，承运人和港口经营人各自的过错共同造成货损的情况，在实践中毕竟较为罕见。而在其他须由承运人和港口经营人对货损承担连带责任的情况下，一般都是因为货损是由于港口经营人一个人的过错造成的，承运人只不过因为要为港口经营人的过错负责从而也承担连带赔偿责任，此时，本就应由港口经营人最终承担全部的赔偿责任，因而，要求其与承运人一起承担连带赔偿责任显然并无不公。

2、港口经营人即使无责也可能遭到货方的索赔和起诉，因而港口经营人将可能面临更多的诉讼或仲裁案件，这将大大增加港口经营人的应诉和维权成本。

根据《鹿特丹规则》的规定，只要货方认为造成货物灭失、损坏或迟延交付的事件发生在港口经营人掌管货物的期间，货方即可以将承运人和港口经营人作为共同被告告上法庭，或者只选择港口经营人提起索赔和诉讼——这在承运人为无船承运人，因而不具有偿付能力等情况下，将更为常见。此种情况下，即便港口经营人对货损并无过错，其也必须先应诉，并按照法律程序组织答辩、提供证据、开庭、上诉等，然后在诉讼中证明自己并无过错。这样一来，港口经营人必将面临更多的索赔和诉讼，其维权成本将大大增加。考虑到今天无船承运人极为盛行，而且，《鹿特丹规则》所规定的举证责任对货方而言较为宽松，因此，一旦我国加入《鹿特丹规则》，则货方首选港口经营人提起诉讼的几率一定会大大增加，港口经营人的诉讼和维权成本也必将大幅度增加。

3、加重了港口经营人的举证责任，加大了港口经营人的举证成本。

在我国目前的法律制度下，就班轮运输而言，由于是船方委托港口经营人进行货物作业，港口经营人与货方之间不存在作业合同关系，货方要对港口经营人提起一个货物索赔的诉讼，只能提起一般的侵权之诉，从举证责任的角度说，这对货方是很不利的，因为他必须证明港方主观上有过错，损害行为与损害之间存在因果关系，以及构成侵权的其他要件成立。而港口经营人的举证责任则较轻。

而在《鹿特丹规则》下，当货方对港口经营人提起诉讼时，根据规则第17条（该条对货方起诉海运履约方也同样适用），此时，货方承担的举证责任较轻，其只需证明货物的灭失、损坏或延迟交付，或者其原因发生于港口经营人的作业期间内，即推定港口经营人有过失；港口经营人要免除赔偿责任，必须证明其对货损或货物的迟延交付没有过错，或者货物的灭失、损坏或迟延交付是由于第17条第3款所规定的免责事项造成的。

上述两者的差别是十分显著的：在我国现行法律制度下，港口经营人并不需要主动查明货损的原因，而货方在提起侵权诉讼时，必须举证证明货损的原因是由于港口经营人的过错造成的；而在《鹿特丹规则》下，港口经营人则必须在发生货损后主动查明货损的原因，因为惟其如此，其才可以在将来面对港口经营人的诉讼时，证明自己对货损并无过错。这就意味着，一旦发生货损，港口经营人必须主动安排进行货损检验，以查明货损原因；因此而产生的检验费用，即使最终证明港口经营人并无过错，港口经营人也无权要求货方承担。显然，港口经营人的维权成本因为这一点也将有所增加。

三、公约生效实施对我国港口经营人在其他方面的影响分析

针对《鹿特丹规则》是否会对港口经营人的实务操作和经营业务带来有利或不利影响的关注，课题组对这一方面的问题也进行了分析和评估，并得出了以下这两点结论：

1、我国加入公约，不会导致港口货源的减少，港口经营人的经济效益不会受到影响。港口货源的多少，取决于港口周边及腹地经济的发展状况，以及外贸的总体形势。港口腹地经济发展水平高，外贸形势好，货源就多；反之，货源就会减少。而货方，总是会客观地选择最经济的运输路线运输其货物。因此，只要货源客观存在，且选择海运运输货物为最经济的选择，则港口的货源量就能得到保证。我国加入公约与否，不会造成海运运输成本的大幅波动，因而也就不会导致货方在选择运输方式上产生任何变化，当然也就不会对港口货源量以及港口经营人的经济效益产生实质性的影响。

2、我国加入公约，对我国的港口收费也不会产生影响。其理由，一是公约不调整港口费收法律关系，这由各缔约国自己确定。二是目前我国港口经营人的业务收费分为三类：第一类是行政收费，专指港建费，由港口经营人按照交通运输部规定代收，上缴交通运输部；第二类是港口装卸劳务收费，由港口经营人依照交通运输部规定的标准收取，是港口经营人的主要营业收入来源；第三类是港口相关业务收费，包括场地堆存、保管、港内倒载、短途运输等，无须执行交通运输部收费规定，由港口经营人自己规定标准，但要向社会公示。上述这三类收费均与公约生效实施无关。因此，我国加入公约，对我国港口的收费标准及经营状况不会产生影响。

四、对我国是否加入公约的结论性意见

根据上述对《鹿特丹规则》对我国港口经营人可能产生的积极和消极影响的分析、评估，课题组从港口经营人的角度，对于我国是否应加入该公约得出了以下结论：

1、我国加入公约，对我国的港口经营人而言，总体上利大于弊。

2、但目前，课题组仍建议我国暂时不加入公约。这是因为，《鹿特丹规则》是一部全新的公约，其中有不少创新性的制度和内容，对我国各有关方面而言，还需要一个较长的学习、理解、消化公约条文和分析其实际影响的过程；对我国港口经营人而言，完全接受《鹿特丹规则》也需要一定的时间准备。

3、我国应选择适当的时机加入公约。虽然建议我国暂时不加入，但我国应当采取积极的观望态度，跟踪已经签署公约的国家批准、实施公约的进展，同时，积极关注欧美以及亚洲主要航运和贸易国家签署及批准公约的动态。

4、在具体策略上，虽然建议我国暂时不加入公约，但建议我国政府可以考虑先签署公约，对公约作一个较为鲜明的表态，以期对其他国家产生积极的促进和影响。

5、不管我国是否加入该公约，我国都应尽快借鉴《鹿特丹规则》的相关规定，完善国内立法，以解决港口经营人法律地位不明这一迫切需要解决的问题。

 

第四章 《鹿特丹规则》中的海运履约方制度

对我国立法的影响和借鉴

《鹿特丹规则》的立法理念先进、各方利益比较均衡，且各国在公约的制定过程中参与程度较高，论证也比较充分。即使《鹿特丹规则》在短时间内不能生效，其中的海运履约方制度对我国的相关立法也会有深远的影响和借鉴意义。

一、可推动我国在国内立法中尽快确立港口经营人的法律地位，弥补立法上的空白所带来的司法和操作实务上的混乱

我国的现行法律体系中，调整港、航活动的法律主要有《海商法》和《港口法》。在20世纪90年代初期制定、颁布《海商法》的时候，人们将注意力集中于海上运输区段，并没有顾及港口经营人的法律地位。之后颁布的《港口法》，其性质主要属于行政法，其作用主要在于调整港口的规划与建设、港口的经营许可、港口的安全与监督管理等项内容，而并未规定作为民商事主体的港口经营人在国际贸易运输中的权利、地位和责任。在《海商法》实施以后的十几年时间里，沿海港口对沿海城市乃至国民经济发展的重要作用越发显现，而港口经营人法律地位不清的问题逐步凸显，尤其是近年来，围绕港口经营人法律责任的争议屡有发生。由于港口经营人的法律地位没有上升到立法的层面予以解决，不仅理论界众说纷纭，也影响到了司法裁决的稳定性，对于港口经营人的实务操作，也带来了不小的消极影响。

《鹿特丹规则》在规则设置中以承运人为中心，借鉴了履行辅助人概念，设置了履约方制度，将其他参与门到门货物运输的单位和个人设定为履约方，并根据与海上运输的密切程度进一步设置了海运履约方。在海上运输领域，由于承运人必须依赖港口经营人履行合同项下的装卸作业，港口经营人成了运输链的一个不可缺少的组成部分，此时，港口经营人便具有了海运履约方的地位。承运人对因港口经营人的原因所致的货物损失必须首先承担责任，而后再向港口经营人追偿;而如果货方径直向港口经营人索赔，法律中为承运人所规定的抗辩和责任限制的权利，对港口经营人也同样适用。

课题组认为，考虑到我国加入《鹿特丹规则》可能会有一个较长的过程，为了尽快解决司法实践和港口经营人的实务操作中所存在的混乱局面，我国应尽快启动相关的立法或修法工作，在法律层面尽早明确港口经营人的法律地位问题。若如此，则《鹿特丹规则》中有关海运履约方的规定，即可以为我国进行此种立法或修法提供有益的借鉴。

此外，课题组还认为，《鹿特丹规则》中的履约方及海运履约方制度，不仅对于我国的调整国际海上货物运输的立法具有借鉴意义，对于我国的调整国内水路货物运输的立法同样具有借鉴意义。如果调整国内水路货物运输的立法中也引入履约方制度，则对于从事内贸港口作业的港口经营人的法律地位，可同样得以清晰地确立，这对于界定内贸港口经营人的权利义务，是有十分重大意义的。

二、我国也应参照《鹿特丹规则》的做法，在水上运输法（如《海商法》、《水路货运运输规则》）的框架内界定港口经营人的法律地位

港口作业是全程或部分海上国际货物运输的组成部分，港口经营人是海上国际货物运输合同的参与履行人，同样，港口也是国内涉水运输的组成部分。从对《鹿特丹规则》海运履约方制度的分析，再回顾国际海运立法的发展轨迹可以看出，港口经营人的概念从产生到发展，一直都处在海上运输法的框架之内，《鹿特丹规则》则再次确认了这一点。脱离海商法的视野界定港口经营人的法律地位，不仅会导致概念的错位，而且会偏离港航立法的正确轨道；同样，港口经营人在内贸运输中的法律地位，也应在国内水上运输立法中解决。

因此，课题组认为，除非将来随着立法工作的细化深入，有可能需要制定专门规范港口经营人行为的“商港法”，并在这一法律中明确港口经营人在民事上的权利、义务和责任，但在此之前，我国仍应在水上货物运输法律中解决港口经营人的法律地位问题。而且，目前，我国的运输立法较港口立法而言显然更为完备，而现行的《港口法》又属于行政法，不宜再加入民事方面的内容，因此，从可行性的角度而言，我国也应在现有的运输法的框架下解决港口经营人的民事法律地位问题。至于具体的立法方式，则可以考虑在《海商法》和《水路货物运输规则》中专门加入一章，如“港口经营人的责任”，对港口经营人的法律地位、权利、义务和责任加以规定，但对此，课题组仅提议可作为嗣后的课题加以研究，而本次评估未加以深入研究。

三、海运履约方制度所体现的对“合同相对性原则”的突破对我国的相关立法具有借鉴意义

合同相对性原则一直为两大法系所确认，其主要内容包括合同主体在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼等。《鹿特丹规则》中的“海运履约方”制度则突破了这一点，规定“在下列情形下，海运履约方应当承担本公约对承运人规定的义务和赔偿责任，并且有权享有本公约对承运人规定的抗辩和赔偿责任限制”，即该海上运输合同可以直接约束海运履约方与托运人。因此，规则突破了合同相对性原则，给了合同之外的特定主体以法定的权利和义务。

事实上，在我国现行的立法下，也已有“合同相对性原则”的例外，即《海商法》下的实际承运人制度。实际承运人与货方之间虽然没有合同关系，但在面临货方的索赔时，也可以援引《海商法》赋予承运人的有关抗辩理由和责任限制的权利对货方进行抗辩。但《鹿特丹规则》下的海运履约方，其范围要比“实际承运人”广得多，因而，对“合同相对性原则”，可以说是一种较为彻底的突破，而不像实际承运人制度那样，仅仅是“合同相对性原则”的一个例外。《鹿特丹规则》这种对“合同相对性原则”的突破，并不是毫无法理根据的，而是英美法系近年来在立法上渐次突破了这一原则在《鹿特丹规则》中的一个反映，同时也是大陆法系下“债务履行辅助人制度”的必然体现和要求。《鹿特丹规则》在立法上的这一变化，对于我国的相关立法，也应具有较强的借鉴意义。

四、强化港口作业纠纷的专属管辖

尽管我国《民事诉讼法》和《海事诉讼特别程序法》均作了 “因港口作业中发生纠纷提起的诉讼由港口所在地法院管辖”的规定，但在司法实践中，经常发生货方利用进出口贸易代理制的特点，将其代理人作为被告提起诉讼，继而追加港口作为共同被告诉至内地法院的情形。而内地法院由于不熟悉港口作业的流程等，其所作判决经常与港口通行的作业特点不符。而按照《鹿特丹规则》，当港口作为海运履约方时，对港口提起的诉讼只受其住所地法院的管辖和接受货物、交付货物或者从事与货物有关的作业的港口的法院管辖，即使是同时对承运人和港口提起的单一诉讼，也只能在上述法院提起此种诉讼。

《鹿特丹规则》的上述规定，对于完善我国国内立法中对港口作业纠纷的专属管辖和地域管辖有一定的促进和借鉴意义。

 

 

 

第五章 我国目前应采取的对策

课题组认为，目前，我国的港口企业、有关的行业协会以及政府主管部门，对于《鹿特丹规则》，应分别情况，采取相应的对策，以应对《鹿特丹规则》所带来的影响。

一、港口企业的对策

在目前，我国政府估计暂不会选择加入《鹿特丹规则》的情况下，由于港口企业并不像航运企业那样可能会被动地被拖入公约的适用范围，因此，我国的港口企业可不必在实务操作上采取具体的措施以应对《鹿特丹规则》的影响。但港口企业，尤其是国有大型港口企业，仍应当安排专门力量随时跟进《鹿特丹规则》的进展，参加有关行业协会及政府主管部门组织的宣贯活动及研究项目。

而一旦我国政府加入《鹿特丹规则》，我国的港口企业则应迅速采取下列应对措施：

（1）应结合自身情况，分析研究公约生效实施后对自身责任和风险的影响，合理安排责任和风险的控制和转移措施，如保险等。

（2）应相应修改作业合同的条款，以与《鹿特丹规则》的规定相衔接。

二、港口协会等行业组织的对策

中国港口协会在维护我国港口业的整体权益、促进我国港口行业的发展、加强港口业的沟通交流等方面起到了非常重要的作用。针对《鹿特丹规则》，中国港口协会可以继续进行下列这些工作：

（1）应继续组织《鹿特丹规则》的学习、宣贯活动，使港口企业的有关人员了解《鹿特丹规则》的主要内容和可能带来的影响。

（2）应继续积极参与政府主管部门组织的《鹿特丹规则》研究活动，代表港口业整体建言献策。

（3）一旦我国加入《鹿特丹规则》，应组织港口企业的业务及法务人员、律师等相关人员，组织制定港口作业合同范本，以与《鹿特丹规则》的规定相衔接，并推荐港口企业采用，以有效应对公约生效实施可能带来的影响。

（4）一旦我国加入《鹿特丹规则》，考虑到港口经营人在受船方委托作业的情况下法律地位问题以得到解决，港口经营人的责任已较为明确，因此，可以组织港口企业与保险人进行集体谈判和协商，拟定港口责任险的标准条款和条件，并推动港口企业集体购买港口责任险。

（5）条件合适时，可组织港口企业，探索组建“港口经营人互保协会”的必要性和可行性。

三、政府主管部门的对策

作为我国港口业的政府主管部门，建议交通运输部目前应采取如下对策：

（1）在目前暂未加入公约的情况下，应加强领导，继续组织《鹿特丹规则》的宣贯活动，以便让港航业的从业人员、政府相关人员等了解、熟悉《鹿特丹规则》的内容。

（2）应继续领导和组织力量进行《鹿特丹规则》的研究、跟进活动，以随时了解和掌握国际社会对《鹿特丹规则》的各项动态和进展，并加以分析、研究，为我国作出有关决策提供依据。

（3）在我国不加入公约、但其他相关国家加入公约的情况下，应领导和组织力量进行相关的研究工作，分析和评估这种情况对于我国港航业可能带来的影响，尤其是对我国港航业的竞争力所带来的影响，以便采取相关的对策。

（4）不论我国是否选择加入公约，政府主管部门应尽快领导和组织进行我国国内相关立法和法律修改的可行性研究工作，以吸收《鹿特丹规则》中所包含的先进的立法思想和制度设计，解决我国立法中所存在的一些问题。

（完）